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新闻坊 南方日报
近日，24岁男子薛某为博取流量，在上海地铁多次偷拍穿短裙女性并配诱导性文字上传网络，最终因寻衅滋事被警方行政拘留。事件中，陆先生的16岁女儿被偷拍上网后遭流言困扰，他要求下架视频，而薛某竟以“公共空间拍摄无侵权”为由狡辩。律师表示，在公共场所拍摄他人，即使不以营利为目的、不公开传播，还是需事先征得当事人同意，否则构成侵犯肖像权。但是现实中，存在公民肖像权的维权困境。法律界人士建议，立法层面应有所回应，进而推动司法和执法环节加大治理力度。
事件回顾
未成年女儿被偷拍上网 父亲很愤怒
最近，上海市民陆先生发现自己16岁的女儿回家后闷闷不乐，询问原因后得知女儿被人偷拍放到了社交平台上，并配上了轻浮的标题。
陆先生搜索该账号发现，被偷拍的不仅有自己的女儿，还有许多陌生路人，大部分都是年轻女生，博主起的标题和下方的评论也让人觉得不适。
陆先生向记者展示了女儿被偷拍的视频，地铁轿厢内，一位身穿高中校服的女孩露出侧脸，同边上的一位男同学谈笑。初看之下并无不妥，不过配上文字引导就变了味道。
陆先生联合亲友进行投诉，次日陆先生发现女儿的视频下架了，其他被偷拍者的视频依旧存在，该账号仍在运作。
气愤之余陆先生先后向户籍所在地派出所及轨交公安报警，却发现很难立案，主要原因是对方尚未偷拍女性的私密部位或做出过分举动。
记者对该账号进行了为期一个月的观察：3月17日至今，该博主共发布视频327个，其中偷拍陌生女性的视频43个，占总视频比例13%；一个月内，该账号粉丝量从21.8万上涨至22万，增长了2000多人。
一个月中博主进行了3次直播：4月6日，记者观看了一次直播，该博主坐在地铁上长时间将镜头对准路人，乘客的脸部、举止一览无余，可以说是近景特写；直播时，博主不时做出点评，评论区粉丝互动踊跃。
记者设法联系上了涉事博主本人，对方直言不讳这么做就是为了引流。涉事博主称：“拍妹妹，我这叫擦边蹭流量好吧。就是你正儿八经拍视频，肯定没这么多人看。带个妹妹就会流量高点，懂了吗？”
而且涉事博主认为，由于自己拍摄是在公共空间，画幅也没有全部落在路人身上，因此不能算偷拍，更谈不上隐私侵犯。其还嚣张地表示，自己都记不清有多少人来找自己删视频，其中也不乏一些未成年人，不过删不删则看自己心情。
4月18日下午，上海市公安局城市轨道和公交分局微博@轨交幺幺零发布警情通报：网民“一只公交迷”在公共场所拍摄穿着短裙的女性视频，配以诱导他人违法犯罪的文字在网上发布。轨交警方主动出击将其抓获。经查，薛某（男，24岁）为寻求刺激、博取流量，在今年4月期间乘坐地铁时多次实施上述违法行为，造成恶劣社会影响。目前，薛某已被警方依法处以行政拘留。
为何不按“偷拍他人隐私”处置？
上海市普陀区政协委员、律师杨邹华表示，个人在任何场所都享有肖像权，只要未经过允许的拍摄和传播，就可能构成侵权，更别谈偷拍还涉及未成年人。
此外，他指出，平台的投诉机制也存在问题，按照《民法典》相关规定，没有经得肖像权人同意的情况下，是不得制作肖像的。涉及未成年人的个人信息更加要受到法律保护，不仅要取得未成年人的同意，还有其监护人的同意。
中共上海市委党校公共管理教研部副教授叶岚则指出，“公共场所”不是偷拍行为的“挡箭牌”，即使没有涉及隐私部位的拍摄，也可能对被拍摄者造成不必要的困扰。尤其是对女性跟拍、评头论足以博流量的行为，平台也有义务从发布源头就加以限制。
有人感到疑惑，公安部门为何不按“治安管理处罚法”规制的“偷拍他人隐私”进行处置？
多名法律界人士指出，在地铁、街头等公共场所，未取得被拍摄者同意就私自拍摄他人的行为，主要涉及侵犯公民的肖像权和隐私权，多属于民事侵权范畴。而要构成治安或者刑事范畴的违法犯罪，需要达到“偷拍隐私”“情节严重”等标准。
“根据警方披露的情况，薛某行为虽不构成偷拍他人隐私，但存在寻衅滋事情形且造成恶劣影响。”一名资深法律学者认为，上海公安机关严格遵照现行法律规定，未随意扩大法律适用，正是依法行政、公正执法的应有之义。
焦点
公共场所私拍他人 法律如何定性？
地铁车厢内，薛某未取得被拍摄者同意，就私自拍摄穿短裙的女乘客并上传网络，这一行为在公众认知中应属于“偷拍”，显然有违道德，理应受到谴责和制止。
然而，现行法律却均未明确定义“偷拍”的表现与内涵，尤其是发生在公共场所的私自拍摄行为，相关法律适用问题仍存在争论。
根据警方调查，薛某的行为不构成“偷拍他人隐私”这一治安违法行为。“该违法行为的构成要件，需满足拍摄位置处于‘隐私场所’，或拍摄内容属于‘隐私部位’。”法律界人士分析，结合薛某发布的内容、网友提供的信息，以及警方披露的情况，薛某的行为不构成上述法律要件。
本案中，薛某的拍摄地点在地铁车厢，属于公共场所；拍摄画面内容为女性穿短袖和短裙裸露出来的手臂、腿部等身体部位，也不属于法律定义的“隐私部位”。
上海博和汉商律师事务所高级合伙人李冬颖解释说，“隐私部位”通常是指“被衣物遮挡的身体部位”，“穿短袖和短裙裸露出来的身体部位，算不算隐私部位，目前在法律界也存在争议”。
而在执法层面，结合多位治安执法民警的经验，如要定性为“偷拍他人隐私”行为，一般来说还要考虑以下因素——
一是给他人正常工作、生活、身心健康、名誉造成影响；二是在公园、车站、码头、港口、商场、影剧院、展览馆、图书馆、酒店、宾馆等公共场所设置的公用厕所以及浴室、更衣室等私密场所偷窥、偷拍、窃听他人隐私的；三是利用安装针孔摄像头、隐形照相机、摄像机等手段，或使用经改装、组装后具备秘密摄录功能的设备，偷窥、偷拍、窃听他人隐私的；四是利用信息网络、报刊、图书、通信工具等方式散布他人隐私的；五是实施偷窥、偷拍、窃听、散布行为两类及以上的；六是多次侵犯他人隐私或者侵犯多人隐私的。
“目前来看，类似于薛某在地铁等公共场所私自拍摄他人的行为，严格按照法律规定执行，仍难以适用‘偷拍他人隐私’这一处罚要求。”一名治安执法民警说。
观点
规制私拍 立法层面应有所回应
拍摄前是否需要提前告知被拍者？这是很多人区分“街拍”与“偷拍”的标准，也是摄影界长期存在的争论。
实际上，法律已经给出了回答。《民法典》第1019条规定，“未经肖像权人同意不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”；第1020条则进一步明确，“可以不经肖像权人同意而合理使用的情况，仅限于使用已经公开的肖像开展学习科研、新闻报道、国家机关履行职责、为展示特定公共环境不可避免的使用，等等”。
“在公共场所拍摄他人，即使不以营利为目的、不公开传播，还是需要事先征得当事人同意，否则构成侵犯肖像权。”李冬颖说，一些拍摄者称“公共场合无隐私”，显然有悖于法律规定。
而一些拍摄者则认为，在网红地点出现的“俊男靓女”，都已经做好被“曝光”的准备。还有一些拍摄者宣称，事先征求当事人同意会破坏拍摄的自然感。“这都不能成为不事先征求当事人同意就擅自拍摄的借口。”李冬颖说。
更有甚者，即便被拍摄者明确拒绝，一些拍摄者仍然不顾他人意愿，将拍摄作品用作商业用途，甚至部分人还刻意将镜头对准被拍摄者的敏感部位，比如胸部、臀部等。
李冬颖表示，在当事人明确拒绝后，拍摄者仍坚持拍摄或者拒绝删除照片，就是明显的侵犯肖像权行为，对当事人的肖像进行丑化、污损、不良传播的，还有可能侵害当事人的名誉权。
法律界人士表示，侵犯公民肖像权，一般是民事侵权行为，当事人发现自己的权益受到侵害后，可以当场维权，拒绝拍摄或者要求拍摄者删除照片。
但在现实中，如果遭遇拍摄者坚持拍摄或者拒绝删除照片，被拍摄者要想通过民事诉讼进行维权，不仅难度大，成本也高。“被拍摄的当事人如果当时不知道、事后发现自己的照片被公开到网络平台，则维权将涉及平台、发布方、拍摄方等多方侵权主体，维权的难度系数更高。”李冬颖进一步指出了当前存在的公民肖像权的维权困境。
“发生在地铁、街头等公共场所的私自拍摄他人行为，正成为社会面临的新公害。”多名法律界人士建议，立法层面应有所回应，进而推动司法和执法环节加大治理力度，才能有效规制这一乱象。